19 dicembre 2014
Erosione della base imponibile: raccomandazioni OCSE sulla stabile organizzazione
In data 31 ottobre 2014, l’OCSE ha pubblicato il Discussion Draft “BEPS ACTION 7: PREVENTING THE ARTIFICIAL AVOIDANCE OF PE STATUS” (di seguito, “Discussion Draft”), in attuazione dell’Action n. 7 dell’Action Plan relativo al progetto per il contrasto al fenomeno dell’erosione della base imponibile (cd. Progetto BEPS) (cfr. Erosione della base imponibile: l’OCSE ha pubblicato il primo set di raccomandazioni; Digital economy. Criticità e soluzioni secondo il rapporto della Commissione europea).
L’obiettivo è quello di promuovere, presso tutti i soggetti interessati, commenti ed osservazioni ai fini della modifica della vigente disciplina convenzionale (i.e., art. 5 del Modello OCSE) della stabile organizzazione.
Il Discussion Draft illustra le strategie, individuate dal Focus Group on the Artificial Avoidance of PE Status, di contrasto al fenomeno dell’erosione della base imponibile attraverso il cd. “artificial avoidance of PE status”, connesso principalmente:
- ai commissionaire arrangements;
- alle esenzioni per specifiche attività;
- al cd. “splitting up” dei contratti;
- alla attribuzione dei profitti alla stabile organizzazione.
Secondo l’OCSE, molte delle strutture che contemplano la figura del commissionaire sono state poste in essere, principalmente, con l’obiettivo di erodere la base imponibile dello Stato in cui le vendite sono effettuate. Risulta, pertanto, indispensabile apportare modifiche ai paragrafi 5 e 6 dell’art. 5 del Modello OCSE, allo scopo di chiarire che laddove le attività, che un intermediario svolge in uno Stato, implichino la regolare conclusione di contratti da parte dell’impresa estera, quest’ultima ha un “sufficient taxable nexus” in quello Stato, a meno che l’intermediario svolga le suindicate attività quale parte di una propria attività indipendente.
A tal fine, vengono proposte alcune opzioni di modifica del wording dei citati paragrafi 5 e 6, le quali dovrebbero costituire oggetto di commenti e osservazioni da parte dei soggetti interessati.
Una disposizione oggetto di attenzione da parte dell’OCSE è quella di cui al paragrafo 4 dell’art. 5 del Modello OCSE, secondo il quale una stabile organizzazione non può ritenersi sussistere laddove una sede fissa di affari venga utilizzata esclusivamente per lo svolgimento delle attività ivi indicate e/o che assumono carattere preparatorio o ausiliario rispetto all’attività di impresa.
In primo luogo, si rileva che alcune previsioni contenute nel paragrafo 4 non fanno specifico riferimento alle attività cd. “preparatorie o ausiliarie”. Ciò contrasta con quello che dovrebbe essere l’original purpose del paragrafo, vale a dire, “coprire” soltanto le attività, appunto, a carattere preparatorio o ausiliario. L’OCSE suggerisce di modificare la disposizione al fine di subordinare tutte le attività elencate nel paragrafo 4 dell’art. 5 del Modello OCSE alla condizione del carattere “preparatorio o ausiliario”. Sono, altresì, contemplate opzioni di modifica cd. intermedie. In secondo luogo, vengono sollevate criticità con riferimento all’applicazione del paragrafo 4 nei casi in cui vi è una frammentazione delle attività tra parti correlate.
Il cd. “splitting up” dei contratti potrebbe portare, secondo l’OCSE, ad un abuso dell’eccezione di cui al paragrafo 3 dell’art. 5 del Modello OCSE. Siffatta criticità potrebbe essere superata mediante l’introduzione di una “automatic rule” diretta a prendere in considerazione le attività svolte da imprese associate, o attraverso la previsione di ulteriori esempi a chiarimento della regola anti-abuso generale (cd. “Principal Purposes Test rule”).
L’OCSE rileva che le criticità connesse al cd. “artificial avoidance of PE status” potranno essere efficacemente superate soltanto se vi è un effettivo coordinamento con le altre aree di intervento previste nell’Action Plan. L’Action n. 7 precisa che quella dell’attribuzione dei profitti è una questione-chiave ai fini della individuazione delle modifiche che dovranno essere apportate alla definizione di “permanent establishment” (cfr. Transfer pricing. Profit shifting e rispetto dell’arm’s length principle secondo l’OCSE ; Transfer pricing. Riorganizzazioni aziendali: qualificazione delle operazioni e analisi del profilo di rischio).
© Piergiorgio Valente
p.valente@gebnetwork.it
www.gebpartners.it
